Introducción 

 

Los mecanismos internacionales de protección de Derechos Humanos del Sistema de la ONU y del Sistema Interamericano, han cobrado creciente importancia en el fortalecimiento de la democracia y el estado de derecho en América Latina. Las observaciones de los órganos de supervisión de los tratados de derechos humanos dan luz respecto al nivel de respeto que los derechos obtienen en nuestros países y a menudo logran incidir para que los gobernantes adopten mayores y mejores medidas para su garantía y plena vigencia. Por otra parte, las decisiones de la Comisión Interamericana y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen importantes precedentes que promueven una mayor y más profunda protección de la dignidad humana en el continente. 

Los organismos internacionales de derechos humanos cumplen sus atribuciones, a partir de la información que los propios Estados aportan a través de los reportes que periódicamente deben rendir respecto al cumplimiento de los deberes asumidos respecto a los instrumentos internacionales de la materia, mientras que es cada vez más importante la participación activa de las organizaciones de la sociedad civil, aportando información mediante informes alternativos o “informes sombra” y haciendo uso de los mecanismos de reclamo previstos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 

En los últimos años, la situación de los derechos humanos en Ecuador ha sido objeto de observación y análisis por parte de varios órganos internacionales. Solo en 2012, se hicieron públicas las observaciones y recomendaciones hechas al Ecuador por el Comité contra Toda Forma de Discriminación Racial (CERD)1, por el Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC)2 y por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU como resultado del Examen Periódico Universal (EPU)3. 

En esos instrumentos ha habido importantes reconocimientos al país por avances sustanciales en varios órdenes, especialmente vinculados con la incorporación de derechos en la Constitución de 2008 y en documentos de política pública. Así también se han evidenciado falencias en el cumplimiento de los deberes internacionales del Estado ecuatoriano en materia de derechos humanos. 

Aunque diversas situaciones de derechos humanos en el Ecuador han sido abordadas en estos documentos, en el presente trabajo nos centramos en el derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas que, siendo un tema crucial en el país debido a las políticas de ampliación de las fronteras extractivas de recursos naturales que impulsa el Gobierno Nacional afectando a las poblaciones locales especialmente indígenas, ha merecido atención especial de los organismos internacionales. 

 

 

El Informe del CERD 

 

En sus observaciones generales sobre nuestro país (octubre, 2012), el CERD señala beneplácito por la aprobación de la Constitución de 2008, especialmente en relación a la definición del Ecuador como un Estado plurinacional y multicultural y el reconocimiento de los derechos de la Naturaleza. También destaca la aprobación de la Ley Orgánica de Educación Intercultural de 2011, el Plan Nacional para el Buen Vivir 2009-2013 y el Plan Plurinacional para Eliminar la Discriminación Racial y la Exclusión Étnica y Cultural, aunque sobre este documento señala la escasa participación de los pueblos y nacionalidades en su elaboración. De igual manera, hace claros y contundentes señalamientos respecto a varias situaciones en las cuales las actuaciones del Estado ecuatoriano no se ajustan a sus deberes internacionales en materia de derechos humanos. 

Sobre Consulta Previa, el Comité lamenta la ausencia de avances en la aprobación de una Ley de Consulta por parte de la Asamblea Nacional, aunque le recuerda al Estado que la falta de normas que reglamenten la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre derechos de los Pueblos Indígenas “no es obstáculo para su aplicación y nota con preocupación la ausencia de la implementación sistemática y reglamentada de la consulta efectiva con los pueblos indígenas a fin de obtener su acuerdo previo, libre e informado frente a la ejecución de la extracción de recursos naturales u otras cuestiones que les afecten”. 

Esta declaración por parte del CERD es importante porque ratifica que, de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el objetivo de la consulta previa a los pueblos indígenas no puede ser otro que obtener su consentimiento o acuerdo libre, previo e informado. Más aún, preocupa al Comité “las declaraciones públicas justificando la ausencia de consultas con pueblos indígenas, dada la importancia de los proyectos extractivos para el desarrollo económico del Estado parte”, ratificando así que el desarrollo económico no puede justificar la violación de derechos humanos al ejecutar los proyectos. 

Partiendo de sus preocupaciones, el Comité “exhorta a que el Estado parte aumente los esfuerzos para establecer mecanismos de diálogo constructivo y de participación, y lo insta a implementar las medidas necesarias para establecer procesos de consulta efectiva con las comunidades afectadas, de acuerdo a los estándares internacionales, ante cualquier proyecto que pudiera afectar al territorio de los pueblos indígenas o tener un impacto sobre la subsistencia de estos”. 

Partiendo de sus preocupaciones, el Comité “exhorta a que el Estado parte aumente los esfuerzos para establecer mecanismos de diálogo constructivo y de participación, y lo insta a implementar las medidas necesarias para establecer procesos de consulta efectiva con las comunidades afectadas, de acuerdo a los estándares internacionales, ante cualquier proyecto que pudiera afectar al territorio de los pueblos indígenas o tener un impacto sobre la subsistencia de estos”. 

 

 

El Informe del CDESC 

 

En sus observaciones finales sobre el Tercer Informe del Ecuador respecto al cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobadas en noviembre de 2012, el CDESC reiteró su “preocupación por la ausencia de consultas que permitan expresar el consentimiento de los pueblos y nacionalidades indígenas de manera previa, libre e informada sobre los proyectos de explotación de recursos naturales que les afectan”. Es importante la manera como el Comité destaca la expresión del consentimiento de los pueblos y nacionalidades como finalidad de las consultas que se les realice. 

El PIDESC, además, manifiesta una preocupación particular respecto al Decreto Ejecutivo 1247 del 19 de julio de 20124, que regula los procedimientos de consulta a los pueblos indígenas en relación a actividades hidrocarburíferas y que fue expedido “en ausencia de consultas con los pueblos y nacionalidades indígenas”. 

En el contexto de la convocatoria a la Décimo Primera Ronda de licitaciones petroleras o Ronda Suroriente convocada por el Estado ecuatoriano a fines de 2012 y que llevó a que se realicen, al amparo del Decreto 1247 un débil proceso de consulta o “socialización” entre algunas comunidades indígenas afectadas, resulta relevante que el Comité haya manifestado que “le preocupa que las actividades que adelanta el Estado parte en materia de información, oficinas de consultas permanentes así como los recorridos itinerantes en relación con proyectos de explotación minera y de hidrocarburos estén limitadas a la socialización de los proyectos y sigan siendo insuficientes para permitir el diálogo intercultural y la expresión del consentimiento de los pueblos y nacionalidades indígenas, en el marco de su derecho a la consulta”. 

Como corolario de sus preocupaciones, el CDESC concluye con la siguiente recomendación: 

 

El Comité insta al Estado parte a que en el ámbito de las actividades de exploración y explotación minera y de hidrocarburos, realice consultas que incluyan la expresión libre del consentimiento frente a la procedencia o no de un proyecto, espacios y tiempos suficientes para la reflexión y la toma de decisiones así como las medidas de salvaguarda de la integridad cultural y de reparación. Los procesos de consulta deberían respetar los protocolos de consultas comunitarias ya desarrollados y las decisiones que surjan de los mismos. 

 

 

El EPU 

 

Entre el 4 y 5 de julio de 2012 correspondió a Ecuador someterse al Examen Periódico Universal, novedoso mecanismo instaurado por el Consejo de Derechos Humanos en 2007. En su exposición, el Ecuador sostuvo: 

 

30. Como conclusión, la delegación señaló que el Ecuador se consideraba un Estado plurinacional e intercultural y, por lo tanto, había hecho hincapié en los derechos de los pueblos indígenas, los afroecuatorianos y los montubios. 

 

Resulta interesante que en el diálogo interactivo con el Grupo de Trabajo encargado de realizar el examen, Alemania haya cuestionado a Ecuador respecto al derecho a la consulta de los pueblos indígenas: 

 

62. Alemania se mostró complacida porque la Constitución del Ecuador reconociera los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, observó que todavía no se había aprobado ningún mecanismo para que ejercieran su derecho a ser consultados. 

 

Ecuador dio respuesta sobre este punto haciendo referencia a avances formales en la aprobación de instrumentos y mecanismos: la ratificación del Convenio Nº 169 (1989) de la Organización Internacional del Trabajo y la Constitución de 2008 que prevén la consulta previa de los pueblos indígenas. Además señaló que “La Constitución disponía que las comunidades indígenas recibieran un porcentaje de los beneficios de los proyectos de desarrollo y, en su caso, una indemnización. Además, los tribunales habían dispuesto la manera en que se debían celebrar las consultas previas, que requerían la participación de las autoridades indígenas y el diálogo con ellas y la realización de estudios sobre el impacto cultural, ambiental y social previos a la ejecución de proyectos de extracción de petróleo o minerales”. 

Al final del Examen se aprobaron algunas recomendaciones que cuentan con el apoyo del Ecuador porque considera que se han aplicado ya o se están aplicando. Respecto a la consulta se recomendó: 

 

135.57 Adoptar medidas especiales para la realización de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y el establecimiento de mecanismos que garanticen su derecho a ser consultados (Hungría); adoptar medidas efectivas para seguir fortaleciendo los mecanismos existentes de consulta con la población indígena sobre cuestiones que afecten a sus derechos económicos y sociales (Malasia); seguir mejorando la promoción y la protección de los derechos de los pueblos indígenas, en particular el respeto de su diversidad cultural y lingüística, y seguir ideando programas y políticas para los pueblos indígenas, en particular centrados en las mujeres y los niños (Marruecos); institucionalizar el derecho de la población indígena a ser consultada y recabar la participación de la sociedad civil y los grupos indígenas en la elaboración de un mecanismo de consulta efectivo que esté en conformidad con los compromisos del Ecuador en virtud del Convenio Nº. 169 de la OIT (Noruega)... 

 

También se incluyeron algunas recomendaciones que no contaron con el apoyo del Ecuador y sobre las cuales realizó comentarios. Por iniciativa de Alemania se incluyó la siguiente: 

 

136.3 Establecer procedimientos de consulta claros para el ejercicio del derecho al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas de conformidad con la Constitución (Alemania)...

 

Muy apegada al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Alemania aboga por una consulta que sea vehículo idóneo para el ejercicio del derecho al consentimiento. Sin embrago, los representantes de nuestro país, apegados a un libreto ya conocido, rechazan la recomendación y la observan en los siguientes términos: 

 

La Constitución del Estado ecuatoriano establece la consulta como un derecho de todos los ecuatorianos. En particular, en el caso de las comunidades, los pueblos y las nacionalidades, establece una consulta previa, libre e informada, pero no su consentimiento. Además, es necesario indicar que el Ecuador reconoce la existencia de pueblos indígenas que viven voluntariamente aislados, lo cual implica la obligación de garantizar sus vidas, respetar y hacer respetar su libre determinación y voluntad de permanecer aislados y defender la validez de sus derechos, por lo que es inviable obtener su consentimiento. 

 

Observación débil y poco fundamentada en la medida en que si bien la Constitución establece a la consulta como derecho de todos los ecuatorianos y ecuatorianas, la recomendación propuesta por Alemania se refiere explícitamente a la consulta a los pueblos indígenas, que está sujeta al derecho internacional como lo reconoce el Art. 57 del propio texto constitucional y el consentimiento libre, previo e informado está reconocido en la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en el Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana que por disposición de la misma Constitución forman parte del bloque de constitucionalidad ecuatoriano y por ello debe ser respetado, tutelado y garantizado por el Estado. 

Peor aún, la referencia a los pueblos indígenas en aislamiento no viene al caso. No se pretende que se hagan consultas para conseguir el consentimiento de dichos pueblos sino de los que están integrados en el Estado plurinacional. Las Directrices para la protección de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial de la Región Amazónica, el Gran Chaco y la Región Oriental del Paraguay, elaboradas por la oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos5, al tratar sobre ese espinoso tema señalaron que “en el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, el derecho de consulta con el fin de obtener su consentimiento previo, libre e informado debe interpretarse teniendo en cuenta su decisión de mantenerse en aislamiento y la necesidad de mayor protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario dada su situación de vulnerabilidad, lo que se puede ver reflejado en su decisión de no usar este tipo de mecanismos de participación y consulta.

 

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos 

 

El 27 de junio de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku, condenando al Estado ecuatoriano por la violación en contra del referido pueblo indígena de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, así como por haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal de sus miembros. 

Desde el punto de vista jurídico, la sentencia aborda varios temas importantes. La Corte, por primera vez en su jurisprudencia reconoce a los Pueblos Indígenas como sujetos colectivos de derechos. (Numeral 231 de la sentencia). Reconoce que el deber de consultar es un Principio de Derecho Internacional (Numeral 164 de la sentencia) y define que el deber de consultar corresponde al Estado y no puede delegarlo a empresas o terceros interesados (Numeral 187 de la sentencia). 

Respecto al derecho a la consulta libre, previa e informada a los pueblos indígenas desarrolla importantes estándares para su aplicación. Con lo cual la sentencia del caso Sarayaku hace un aporte capital, siendo una sentencia vinculante para el Estado ecuatoriano y precedente obligatorio en los países del sistema de la OEA. 

La Corte ha sido muy clara y reiterativa respecto a que “las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. (párr. 177 de la Sentencia) y a que “la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “un verdadero instrumento de participación”, “que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas” (párr. 186 de la Sentencia). 

Prescribe, además que “como garantía de no repetición, que en el eventual caso que se pretenda realizar actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku deberá ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia” (párr. 299 de la Sentencia). 

El estándar respecto a la necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas ha sido ya establecido por la Corte Interamericana en la sentencia del Caso Saramaka v. Surinam en el cual la Corte dijo que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones. 

Consecuentemente, al disponer que las consultas se realicen de conformidad con los estándares internacionales, la sentencia del Caso Sarayaku remite al precedente de la sentencia de Saramaka v. Surinam respecto al consentimiento de los consultados: “135. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones.” (Sentencia Caso Saramaka, 2007). 

Entre las medidas de reparación que la Corte Interamericana dispone cumplir al Estado ecuatoriano destaca que “El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo razonable, el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y tribales y modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe asegurar la participación de las propias comunidades”.

 

 

Comentarios finales 

 

El cumplimiento del derecho a la consulta a los pueblos indígenas es una deuda pendiente por parte del Estado ecuatoriano. Los reiterados pronunciamientos de los organismos internacionales respecto a la ausencia de consultas idóneas a los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador y la actitud poco receptiva por parte de los personeros competentes en el Estado ecuatoriano respecto a las recomendaciones que a ese respecto se le formulan, dejan ver una escasa voluntad política de cumplimiento de este derecho. 

La política de ampliación de las actividades extractivas de hidrocarburos y minería en los territorios de comunidades locales indígenas, mestizas, afroecuatorianas y montubias, como principal mecanismo de financiamiento del Estado, lleva a que se quiera pasar por alto el derecho al consentimiento libre, previo e informado que tienen los afectados por estos proyectos, de acuerdo con los estándares internacionales de derechos humanos. Los organismos internacionales han señalado los incumplimientos del Estado ecuatoriano en ese ámbito y han hecho recomendaciones concretas que se necesita asumir. 

El respeto de los deberes internacionales en materia de derechos humanos caracteriza a los gobiernos democráticos. Por tanto es de esperarse que las recomendaciones hechas en torno a la consulta previa por los organismos de supervisión y las medidas reparatorias ordenadas por la Corte Interamericana en la sentencia del Caso Sarayaku sean asumidas con responsabilidad para un cumplimiento pleno que genere mejores condiciones para el pleno respecto de los derechos indígenas. 

La omisión del cumplimiento de esos deberes en relación a los proyectos extractivos llevará, con seguridad a enfrentamientos con las comunidades afectadas, el deterioro de la seguridad y la paz social en las zonas de extracción y sus repercusiones con seguridad se harán sentir a nivel nacional e internacional. 

 

 

Notas 

1 CERD/C/ECU/CO/20-22, 24 de octubre de 2012. 

2 E/C.12/ECU/CO/3, 13 de diciembre de 2012. 

3 A/HRC/21/4, 5 de julio de 2012. 

4 Publicado en el Registro Oficial 759 del 2 de agosto 

de 2012. 

5 Febrero de 2012.